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<Se plantea la nulidad de un testamento en base a la falta de capacidad, por enfermedad mental, del otorgante; con lapretensión de que se sustituya por otro testamento otorgado El Juzgado desestima la demanda y la Sala lo confirma.
La Sala hace un extenso y pedagógico recorrido por la doctrina jurisprudencial más reciente que estudia los requisitospara que la referida acción pueda prosperar, partiendo de la presunción de capacidad del otorgante, y entrando a valorarla encada en el momento de su otorgamiento.
determinadas enfermedades, que cada día nos sorprenden con nuevos datos y descubrimientos,unido a que con la crisis las herencias vuelve a tener marcado protagonismo como recursoeconómico, son, entre otros, factores que estánponiendo de relieve la necesidad de estar al corriente en problemática como la que abordaesta sentencia de la que es ponente el Magistrado AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00090/2013
S E N T E N C I A Nº 90
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINADON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS
SOBRE: ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL TRECE
En el Rollo de Apelación nº 214 de 2012 dimanante de
Juicio ordinario nº 417/11, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contrala Sentencia de fecha 9 de marzo de 2012, siendo parte, como demandantes-apelantes XXXXXX representados en este Tribunalpor la Procuradora Dª. Beatriz Domínguez Cuesta y defendidospor el Letrado D. Carlos Gutiérrez Santos; como demandados- apelados XXXXXX …representados en este Tribunal por laProcuradora Dª. Margarita Robles Santos y defendidos por el Letrado D. Juan Antonio Andino López y como demandado-apelado-impugnante-(adherido) XXXXXX representado en esteTribunal por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendido por la Letrada Dª. Teresa Alonso Ortega.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes
de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literalsiguiente: "DESESTIMO la demanda interpuesta por XXXXXX. y SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la
representación de XXXXXX se interpuso contra la misma recursode apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han
observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada yvotada la causa por esta Sala en fecha 21 de febrero de 2013.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
impugnación primero y único del recurso de apelación, bajo larúbrica de "error en la valoración de la prueba", se mezclanalegaciones tanto de orden fáctico, como de orden jurídico, una adecuada motivación de esta resolución a los efectos del art 218LECV, exige exponer con detalle la doctrina jurisprudencial sobreel consentimiento testamentario y la interpretación y aplicación del art 663 CCV referente a la emisión de la voluntadtestamentaria.
Al respecto, señala reiteradamente el Tribunal Supremo que la sanidad de juicio se presume en toda persona que no hayasido previamente incapacitada (Sent. 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normaldel ser (Sent. 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye unapresunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por unaprueba en contrario "evidente y completa" (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), "muy cumplida y convincente" (Sent. 10-IV- 1944; 16-II- 1945), "de fuerza inequívoca" (Sent. 20-II-1975), cualquiera quesean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante ladificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura,la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956). La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al precisomomento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientrasno se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum (Sent. 23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto delotorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramentesubjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944); restando por añadir que la intervención de facultativos no esnecesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implicaque puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefierepara asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV-1916; 16-XI-1918), pues el artículo 665 del Código Civil, no esaplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27-VI-1908)."(STS del 27 deJunio del 2005).
Por otra parte, es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido: a) que la
incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo
de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de
relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de
sus propios actos (Sent. 25-IV 1959); b) no bastando apoyarla en
simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir
contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la
jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstanciasde carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio dederecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte(Sent. 25-X- 1928); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermomantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent. 18-IV-1916); d) que
son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:
1) la edad senil del testador, "pues es insuficiente para
considerarle incapaz el hecho de tratarse de un ancianodecrépito y achacoso., ni el Derecho ni la Medicina consientenque por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues lainherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent.
25-XI-1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de gravespadecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante paraconstituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testadorpadezca extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado decabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918) "(STS ya citada de fecha 27 de Junio de 2005).
Más recientemente podemos significar algunas resoluciones de especial aplicación al caso enjuiciado: -SAP Madrid, Sec. 18.ª, 440/2012, de 13 de septiembre.
"Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada ha de partirse para su resolución de la construcción jurisprudencial sobre la capacidad testamentaria y su apreciación. Efectivamente, los artículos 662, 663.2 º y 666 todos ellos C.c. en cuya virtud "pueden testar todos aquel os a quienes la ley no lo prohíbe expresamente", "está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hal are en su cabal juicio" y "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento", han sido interpretados por un cuerpo consolidado de jurisprudencia, de cuya doctrina se ha de concluir en la forma que con precisión se recoge en la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 28 de julio de 2005 (recogida también en la de su Secc. 19 ª de 17 de abril de 2008), que dada su concreción no puede sino reiterarse en la presente, a saber: a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (SSTS de 25 de abril de 1959 y 12 de mayo de 1998), sin que sea suficiente para establecer la incapacidad, la edad senil del testador, o los padecimientos físicos si éstos no afectan a su b) La falta de capacidad por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria (SSTS de 25 de abril de 1959, 10 de abril c) Toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre negativa y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía mermadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción "iuris tantum" que se ajusta a la idea del "favor testamenti" y que suponen el mantenimiento de la disposición en tanto que no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental (SSTS de 25 de abril de 1959 , 7 de octubre de 1982 , 22 de junio de 1992 , 24 de julio de 1995 y 27de enero de 1988 ); d) La destrucción de esta presunción, cuando esté asistida de la apreciación afirmativa de la capacidad por el Notario, requiere
evidentes, concretas y concluyentes pruebas que acrediten la
insania del testador, que tiene que aportar el que promueve la nulidad del testamento (SSTS de 26 de septiembre de 1988, 13 de octubre de 1990, 8 de junio de 1994, 26 de abril de 1995, 27 de enero y 19 de septiembre de 1998 y 31 de marzo de 2004), y e) La sanidad de juicio del testador es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la Sala de instancia tras valorar la prueba practicada de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 316 , 319 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Esta misma Secc. 18ª en su sentencia de 26 de marzo de 2007 ya manifestó que ".no desconoce la Sala que en principio se presume la capacidad para testar como para cualquier otro acto de la vida mientras no se haya declarado judicialmente la incapacidad y así se de nulidad de testamento basada en la falta de capacidad de la testadora, la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta elextremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril Es decir, que la prosperabilidad de la acción de nulidad como la entablada se ha de basar en la cumplida acreditación
lograda, sin perjuicio del principio de facilidad probatoria,
por quien acciona de que el testador era un enfermo mental
a la fecha del otorgamiento, que carecía de las facultades de
entender y querer lo que hacía, destruyéndose la presunción
derivada de la consideración como capaz de toda persona
que no haya sido legalmente incapacitada, y que esa
circunstancia se daba no en cualquier momento anterior o posterior sino en el preciso instante del otorgamiento del testamento y su SAP Las Palmas, Sec. 4.ª, 333/2012, de 16 de julio: "La
cuestión nuclear de la controversia que se centra en determinar la capacidad del autor del testamento cuestionado, conviene que recordemos que conforme a las previsiones contenidas en el artículo 662 de nuestro Código Civil se presume un principio de capacidad para otorgar testamento, como capacidad o aptitud natural, encualquier persona con las excepciones a que se refiere el artículo 663 del mismo texto legal , teniendo especial interés a los efectos en la presente litis discutidos, las previsiones contenidas en el número 2 de este precepto en el que se declara la incapacidad para testar de "El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio", siendo de cuenta de quien impugna un testamento por considerar en este estado al testador el probar precisamente la falta de capacidad del mismo, destruyendo la presunción de capacidad del artículo 662 del Código Civil mediante pruebas suficientemente convincentes de que en el acto de la disposición testamentaria el testador no se Por otra parte, no debemos olvidar que los testamentos objeto de discusión entre las partes en litigio, se otorgó ante Notario, y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil obliga a este fedatario público a "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", de forma que la constatación de capacidad por el Notario también conforma una presunción iuris tantum de la misma, susceptible de ser destruida por prueba en contrario de quien interesa la nulidad de un testamento, y así se indica en numerosas y reiteradas sentencias de nuestro Tribunal Supremo de las que podemos citar a título de ejemplo las de 31 de marzo de 2004 y 21 de noviembre de 2007 , por tan solo citaralgunas. En resumen la doctrina jurisprudencial mantiene la posibilidad de declaración de nulidad de un testamento por falta de capacidad del testador, siempre que se acredite la misma en el momento de su otorgamiento, y a estos efectos, como se indica en sentencia de 29 de marzo de 2004 de nuestro Tribunal Supremo ; a) La capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apariencia de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) Que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puedeser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de -Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia del 26 de Abril del 2008 (ROJ: STS 2218/2008), Recurso: 388/2001
"La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad
de que se demuestre "inequívoca y concluyentemente" la
falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad
para testar (sentencia de 27 de noviembre de 1995) y que "la
incapacidad o afección mental ha de ser grave. no bastando
apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas"
(sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de
junio de 2005); asimismo, que la presunción de capacidad, favor
testamenti, "cabe ser destruido por medio de prueba
inequívoca, cumplida y convincente en contrario" (sentencia
de 19 de septiembre de 1998).
-Insiste reiteradamente dicha doctrina en la consideración de que "el Notario debe apreciar la capacidad del testador en el
momento del otorgamiento del testamento (artículo 666 del
Código Civil)" (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11
de diciembre de 2009), debiendo coordinarse, a su vez, según
esta última sentencia citada, "la necesidad de salvaguardar la
voluntad del testador.con el principio favor testamenti,especialmente cuando en el testamento interviene el Notario.".
-Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 29
de marzo de 2009:
"a) la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario. b) La apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo delotorgamiento. Y c) La afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, aunque puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, se requiere que estas pruebas sean muy cumplidas, y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre; habiéndose pronunciado en idénticos términos las sentencias del Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1995 , 27 de enero , 18 de mayo y 19 de septiembre de1998 , 31 de marzo de 2004 y 21 de noviembre de 2007" .
SEGUNDO.- Dicho lo que antecede procede, desde el punto
de vista fáctico, recordar que la madre de los litigantes otorgótres testamentos abiertos ante tres Notarios diferentes. Uno en el año 1999, que no se impugna y que los demandantes consideranválido y eficaz y solicitan que se declare su eficacia (punto 2 del suplico de la demanda). Otro del 30-12-2001 ante el Notario Sr.
………y un tercero en fecha 11-11-2005 ante el Notario Sr. ….respecto de los cuales en la demanda se solicita lanulidad.
Considerando que el art 666 CCV establece que "para apreciar la capacidad testador se atenderá únicamente al estado enque se hallare al tiempo de otorgar el testamento" y que lo relevante es solo ese momento concreto y no su capacidad, ni antes, nidespués, de expresar la voluntad testamentaria notarial; yconsiderando que entre uno y otro de los testamentos cuya nulidad se pretende han transcurrido cuatro años de tiempo,debe de analizarse cada una de las voluntades testamentarias por separado y de forma individualizada, lo que exige como punto departida hacer dos precisiones iniciales (art. 218 LECv): 1ª.- Es significativo, y la Sala no puede obviarlo en este proceso de motivación de la sentencia, que junto con la demandaúnicamente se aporta como único material probatorio, cuanto se impugnan dos testamentos emitidos con cuatro años dediferencia (2001 y 2005), una especie de "informe-recordatorio"de un psicólogo que se fecha en el año 2011 y que relata hechos del año 1989 sobre una única visita de la Sra. del Río.
En ese informe retrospectivo no se expone ninguna enfermedad que limite su cabal juicio a los efectos de la emisiónlibre y voluntaria de su voluntad testamentaria y donde no se recoge test-mimental alguno, ni medicación, ni deteriorocognoscitivo, salvo un leve deterioro por amnesia de fijación ycierta desorientación, y donde no se va más allá de exponer una impresión diagnóstica de trastorno de dependencia o detrastorno del estado de ánimo y ansiedad que ni se explicita en sus efectos, ni se expone en que medida podía afectar a suvoluntad testamentaria; y ello sin olvidar que el propioinformante (Sr. Rodríguez) dice que no realizó ni seguimientos, ni más pruebas y que desconoce su evolución. (f. 174).
2ª.- En todo caso, y con este escaso bagaje probatorio que sustenta la demanda, debe de reiterase que no se impugna eltestamento mas próximo a ese documento (el de 1999), sino los testamentos de dos y cinco años después y sobre los que ningunaprueba médica se aporta con la demanda para fundar lapretensión de la demanda (art 5 LECV).
En todo caso, como se ha indicado, debe de analizarse la jurisprudencia expuesta y los hechos enjuiciados en función de las fechas, tiempos y estado de la causante en el momento de laemisión de cada voluntad testamentaria, pues el art. 666 CCvrefiere la valoración de la capacidad "al tiempo de otorgar el 2-1.- Testamento abierto de 30-12-2001 otorgado ante el
Notario Sr. …….
Examinada la prueba obrante en la causa no se aprecia actividad probatoria alguna que acredite que en esa fecha latestadora se hallaba privada de su cabal juicio para emitir suvoluntad testamentaria, que se presume libre y apreciada como bastante en el juicio de capacidad notarial que obra en el iniciodel testamento, donde se dice: "Conozco a la testadora que -a mi juicio- verifica este acto en la integridad de sus facultades mentales ycon plena capacidad legal para testar"; y ello por las siguientesrazones: a.- El único perito que ha intervenido en la causa tanto en fase de emisión de informe, como de ratificación en el juicio oral, pone de manifiesto que en el año 2001 y en concreto enNoviembre, a raíz del informe del neurólogo de la clínica deNavarra (Sr. Martínez Lage), se constata una situación de posible alzehimer en un grado inicial que se corresponde con unademencia leve y no existe dato médico alguno que permita derivar que carecía de capacidad para emitir su voluntadtestamentaria; y máxime cuando el Neurólogo referido Sr.
Martínez dice en un documento de 7-01-2002 lo siguiente: "Con los datos del informe médico de 26.11.01 no puedo afirmar que María Dolores estaba incapacitada entonces para otorgar b.- Se invoca en el recurso un informe de 2-07-1990 sobre una situación depresiva y ansiosa con tratamiento de lexatin y otro de 10-02-2000 del departamento de medicina interna de laclínica de Navarra, donde se habla de dificultad para recordar o saber el día de la semana o antecedentes de demencia.
Ahora bien, por un lado, son informes del departamento de medicina interna emitidos en el contexto de otra patología y, porotro, ninguna referencia hacen a su capacidad volitiva y cognitiva para emitir testamento y no se refieren a voluntad testamentaria alguna, ni se deriva de su contenido que no pueda estar en sucabal juicio por el hecho de tener algún grado leve de pérdida de memoria o de desorientación o de dificultad con el manejo deldinero; pues eso no afecta a su facultad de percepción, decomprensión y de emisión de su voluntad testamentaria.
c.- Los informes neurológicos mas próximos a diciembre de 2001 son los emitidos en la clínica de Navarra de 23-05-2001 y de 26-11-2001 (f. 91 y ss), cuando la madre de los litigantes tenía70-71 años. En ellos, aún cuando se relatan olvidos o que tiene pérdida progresiva de memoria, lo cierto es que el diagnóstico esde deterioro cognitivo ligero con un tratamiento de Aricepet yen el segundo informe de probable enfermedad de alzeimer CDR 1 con tratamiento de Aricepet y Tanakene.
Es decir, aún cuando evoluciona de un informe a otro con un empeoramiento en la puntuación de los tests, es lo cierto quela memoria episódica se mantiene en grado moderado y quemantiene un lenguaje fluido y sin que se constate ni se acredite incapacidad para emitir una voluntad testamentaria y eldeterioro cognitivo se sigue calificando de "leve", y en ningunaprueba se determina como invalidante para emitir la voluntadtestamentaria.
d.- Como se ha indicado al exponer la jurisprudencia aplicable al caso no debe acudirse para valorara la capacidad deemisión de la voluntad testamentaria ni a presunciones, ni a conjeturas, ni es técnica adecuada ni propia de un procesodiscursivo en una sentencia judicial, responder a preguntas retóricas como las que formula el apelante (f. 496- 498); pues nodebe testamentaria, con que en la traslación de esa voluntad al testamento por el Notario autorizante se usen términos comousufructo, albaceas o tercio de mejora o de legítima, pues el testador puede no conocer esos conceptos jurídicos, pero ello no supone que no haya emitido su voluntad testamentaria con cabaljuicio al Notario autorizante y que su voluntad no haya sido limitar la disposición a favor de alguno de sus hijos a la legitimaestricta.
e.- Asimismo, tampoco este Tribunal puede admitir, ni compartir como elemento probatorio las manifestaciones delapelante de que "cualquiera que haya asistido a otorgar algún documento público ante los socialmente bien considerados Notarios, habrá podido comprobar de qué forma tan inexacta y poco rigurosa valoran la capacidad volitiva del otorgante. Cualquier persona bien arreglada y sin defectos físicos exteriores que no lee por si misma el contenido del documento (a su vez leído por el Notario y nunca de forma exhaustiva), una vez puesta a la firma, otorgue testamentos y documentos subjetivamente analizados como válidos cuando la realidad es bien distinta. ¿Es que los Notarios son Psiquiatras?, ¿Es que no es cierto esto en la practica Notarial?, ¿Es que un Notario va a desmentir su propia apreciación puramente subjetiva o la de otro colega?. Debemos concluir que la prueba Notarial está revestida de Para admitir estas afirmaciones como prueba debería de concurrir la condición de "hecho notorio absoluto y general" del art 281-4 LECv. En nuestro caso, no se aprecia esta circunstanciade la notoriedad y, además, la Jurisprudencia es clara y reiterada sobre el valor de la apreciación notarial de la capacidadtestamentaria del testador; por lo que procede desestimar lademanda en cuanto a la nulidad pretendida del primer testamento que mantiene la legítima estricta para alguno de los
hijos.2-2.- Testamento 11-11-2005 otorgado ante el Notario
Del análisis de la prueba obrante en la causa sobre la capacidad testamentaria de la testadora en Noviembre de 2005es lo cierto que se aprecia un progresivo empeoramiento en su situación neurológica y en la evolución desfavorable de sudemencia inicial leve. Ahora bien, este Tribunal se encuentra sinuna prueba determinante del estado de capacidad de la testadora en Noviembre de 2005 y sin una prueba concluyente, irrefutable,inequívoca, cumplida y convincente de origen medico que acredite que el juicio de capacidad expresado por el Notarioautorizante que encabeza la comparecencia de la testadora sea erróneo y que no tuviera capacidad para testar.
Mas allá de meros testimonios de parte, de indicios o de conjeturas, no se aprecia por el Tribunal una prueba, que corresponde a la parte demandante (art 217 LECV), que permitaafirmar de forma inequívoca con certeza y sin hipótesis, posibilidades o conjeturas que la voluntad testamentaria de lacausante no era la manifestada en el testamento de 11-11-2005.
Esa dificultad probatoria se acrecienta cuando, se aprecia que en ningún momento de las declaraciones vertidas en el actode la vista se afirma concluyentemente que al tiempo derealizarse la declaración testamentaria tenía la testadora unasituación anímica de raciocinio y de querer incompatible con emitir su voluntad testamentaria o un estado neurológico que le
hacía incapaz para la toma de decisiones como, referido a una
persona de 90 años, determina la AP Baleares, Sec. 3.ª,
443/2011, de 18 de noviembre.
Tampoco se aprecia la situación contemplada en la TSJ
Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 45/2011, de 17 de
octubre donde eran hechos incontrovertidos que la testadora
contaba con 96 años de edad cuando otorgó el testamento
cuestionado, que vivía recluida en la casa, postrada en la camadurante la mayor parte del día, privada del sentido de la vista, sin capacidad psicomotriz, necesitada de cuidados permanentes durante las 24 horas del día, y que murió al cabo de dos meses
de dicho acto; ni la situación referida en la AP Guipúzcoa, Sec.
3.ª, 49/2009, de 11 de febrero donde al testadora padecía una
encefalopatía vascular crónica (con 86 años de edad ) que
requería la ayuda de otra persona para la mayoría de las
actividades de la vida diaria, que escasamente un mes despuésdel Acta de Manifestaciones tenía trastornos de la memoria, alteraciones respecto a la comprensión, alteraciones de juicio,desorientación temporal y espacial, imposibilidad de realizarcualquier actividad, imposibilidad de asearse, relajación de esfínteres, con una dependencia total que debido a untratamiento muy fuerte contra un Herpes Zoster, territorio L-2, L- En orden a motivar esta convicción del Tribunal, procede realizar las siguientes consideraciones (art. 218 LECv), derivadasde la prueba obrante en la causa: a.- Es cierto que dada la progresividad del deterioro de la madre de los litigantes y su naturaleza degenerativa su evoluciónha sido desfavorable, sobre todo a partir de 2003, como se derivadel informe de la clínica de Navarra de 2003, donde ya sehablaba de "probable enfermedad de alzehimer" (f. 96) condescenso de puntuaciones; pero también es cierto que mas allá de testimonios parciales o interesados de las partes litigantesdivididas en el proceso, es lo cierto que ninguna prueba médica ratificada en el juicio oral y sometida a contradicción ha puestode manifiesto de forma inequívoca que el día 11-11-2005 la Sra.
del Río no emitió ante el Notario autorizante su verdaderavoluntad testamentaria que limitaba para tres de sus hijos sudisposición a la legítima estricta; y ello sin pasar por alto que en el propio informe de 2003 de Navarra se expone que esautónoma para aseo y vestido, que no tiene alucinaciones, que no está baja de ánimo y que no ha tenido problemas de orientación espacial y que mantiene el mismo nivel funcional.
b.- No podemos olvidar que la cuestión es compleja y dubitada, pues concurre una cuestión médica propia de laneurología o de la psiquiatría donde deben de valorarse grados,intensidades o afecciones cognitivas; por lo que se requiere una prueba cumplida que acredite esa situación de capacidad en undía y una hora concretos y, además, cuando ya obra una valoración de capacidad por el Notario autorizante deltestamento.
Todo ello es aún más complejo en casos como el presente en los que el grado de afección se califica como moderado y, porlo tanto, en un estadio evolutivo que precisaba de especial prueba, que la parte actora no ha aportado, pues en ningúnmomento se traen ante el Tribunal: ni a los médicos neurólogos que vieron a la testadora entre el año 2002 al 2005, tanto de laclínica de Navarra, como en el hospital de Burgos y que podíanhaber dado testimonio de sus informes, de sus notas manuscritas o de sus apreciaciones sobre el estado de la testadora; ni se haaportado una prueba tan sencilla como los médicos de cabecerade su lugar de residencia; ni se ha citado al Notario autorizante,ni a empleados de la notaría.
Esta ausencia probatoria no puede suplirse con los testimonios interesados, incompatibles y totalmente divergentesde familiares directos (hijos litigantes) o indirectos (yerno) o poco determinantes de una empelada de hogar (vídeo II), cuyocontenido queda explicitado en el acta videográfica del juicio oral y que el Tribunal ha visionado: tanto el video I (Ángel, Elías
m.19 y ss, Rosario, Dolores m.31, Joaquín m.41) como el video II
(Elena m. 1.56 y ss, Oscar Nebreda m.11-13, empleada m.30). Al
respecto, es relevante y aplicable a este caso indicado en la STS,
Sala Primera, de lo Civil, 280/2004, de 31 de marzo: "El
Tribunal de Instancia, tuvo en cuenta y analizó la suministrada por el perito judicial doctor Cesar , -que en principio y substancialmente mostró su acuerdo con las del Dr. Isidro (prueba preconstituida,aportada con la demanda) y señaló que la patología básica de la testadora era demencia de tipo Alzehimer vascular o mixta y sus síntomas son principalmente intelectuales (amnesia, afaxia y
apraxia), pero no podía aportar certeza de su estado en la época
que testó y los síntomas de la enfermedad de continuar el proceso que venía padeciendo, deberían de haberlos apreciado el Notario otorgante, por lo que no podía establecer la posibilidad de que
estuviera muy mal, sin aportar conclusiones definitivas y sólo
conjeturas e hipótesis, por lo que se trata de un informe dubitativo al sentar sólo suposiciones y no hechos concluyentes respecto a que la testadora estuviera efectivamente demenciada". c.- Se ha debatido en la causa si el documento emitido por el Dr. Iglesias Díez en fecha 27-07-2005 es un "informe" o una"receta" (f. 99) y cual es su valor probatorio. Es cierto que el documento incluye un juicio clínico y un tratamiento pues dice: "Dolores del Río Babío 9/216992. Juicio Clínico: 1/ Demencia vertical 1ª tipo Alzehimer (GDS-4). Mantener el tratamiento actual con: 1/ Aricept-5 mg: 1c/cena. 2/ Axcera-10 mg: 1c cada 12 horas". Sea uno o lo otro es lo cierto que el Tribunal se encuentra con la misma situación procesal y probatoria antes aludida y es que ni en el documento se dice cual es el alcance de la expresiónGDS-4, ni se hace una valoración de esta gradación, ni su afectación a la capacidad de emitir testamento, ni hacomparecido para explicar ese documento el médico que lo emite y que, dado que es emitido por la consulta de neurología,podía haber sido clarificador.
Pero es que respecto de este documento no es interrogado con la profundidad debida el único perito de la causa y queinforma a instancia de la parte demandada, que se limita a decir en su informe lo siguiente: "Este estadio se corresponde con una enfermedad de Alzheimer moderada por lo que su capacidad podría estar conservada si bien no se aporta una evaluación detallada delgrado de afectación de las diferentes áreas cognitivas que me permita dar un juicio más categórico". Es decir, al Tribunal no le resulta posible afirmar que el día 11-11-2005 la testadora no tenía capacidad para emitir suvoluntad testamentaria y que el Notario autorizante valoró demodo incorrecto su apreciación de la capacidad de la testadora; por lo que debe de entenderse que la parte acorta no hasuperado, ni la presunción de veracidad de la manifestación notarial, ni la carga de la prueba de acreditar la falta decapacidad; ni la presunción del art 662 C.Cv de que pueden testar todos aquellos a los que la Ley no se lo prohíbe, comoserian los supuestos del art 663 CCV.
d.- Lo único manifestado por el perito en el juicio, mas allá de divergencias sobre el valor del denominado "documentoSitges" o su grado de aceptación por la comunidad científica, esque, a preguntas de la "juez a quo", indicó que la Axura es unmedicamento para el alzehimer en grado moderado-grave; peroello, y debe de reiterarse, no supone una prueba cumplida y plena y con un grado de certeza bastante de que la testadora porel mero hecho de tomar ese medicamento no pudiera emitir su voluntad testamentaria, dado que no se ha aportado prueba deque, en atención a una progresividad y a una específica hetereogeneidad de los procesos degenerativos, la causante nopudiera emitir su voluntad de forma bastante para que elNotario la plasmara en el testamento impugnado.
Si la evolución es un proceso progresivo, la prueba que incumbe a la parte actora es la afección de ese proceso evolutivo en el momento concreto de emitir la voluntad testamentaria yesa prueba no se ha aportado con el grado de convicción exigible y siempre mas allá de hipótesis o conjeturas; y más en un caso como el presente en el que concurren testimonios de hijos, de unyerno, que se propone (véase A. Previa f. 206) y que comparece como testigo, y de una empleada, absolutamente contradictoriosy divergentes, que van desde unos hijos y una empleada queafirman la plena capacidad de la testadora y su autonomía de actuación y decisión, hasta el testimonio de otros hijos que hacenreferencia a su falta de voluntad al dejar a tres de sus hijos la legítima estricta y la influencia del padre sobre al voluntad de lamadre.
e.- En relación con los informes del hospital Yagüe de 29- 11-2004 y 29-09-2005, es cierto que corroboran la progresión delpadecimiento de la testadora, pero, como se ha apuntado, no son pruebas concluyentes, ni definitivas, ni elevan las consideracionesdel apelante (f. 505) a la categoría de prueba plena y concluyente de la incapacidad testamentaria de la madre de los litigantes.
Así, esos informes, que no son informes periciales, no han sido sometidos a contradicción para que pudieran valorarse como prueba documental definitiva sobre la capacidad de latestadora; ni se ha citado a sus autores para que los expliquen yclarifiquen tanto en relación con las notas a mano, a vecesilegibles, como sobre sus impresiones clínicas; y bien entendido, en esos informes no se excluye la capacidad de testar. Por ello,
debe de compartirse el criterio de la AP Valencia, Sec. 8.ª,
669/2008, de 11 de noviembre en un caso de alzehimer donde
se dice: "en el presente procedimiento no existe informe pericial
alguno que sea concluyente y preciso que destruya la presunción de capacidad de la testadora y ello por que la capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas, ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hal aba en su cabal juicio, lo que aquí no ha ocurrido, insistiendo en que la prueba deincapacidad mental del testador es de cargo del que promueve En todo caso, no puede olvidarse, según la historia clínica, que en 2005 sale a la calle acompañada y maneja el dinero enparte y se asea y viste y que solo partir de Junio de 2006 ya nomaneja el dinero y que solo a partir de Noviembre del 2006 es cuando el deterioro ya no es moderado-grave como se dice en elinforme de 2005, sino grave-muy grave, como se deriva de los cuadernos de anotación ( fg. 412 y ss) y que en todo caso en elinforme de 2005 se dice: "OBSERVANCIA DE PRESENTACION Y CONDUCTA DURANTE LA PRUEBA. Durante la exploración semuestra abordable y colaboradora. Aparenta su edad, buen aseoy vestido, no presentando datos de negligencia espacial. Muestra humor concordante con la situación. Gran distraibilidad a nivelatencional. Ausencia de alteraciones motoras ni conductuales.
NIVEL DE CONCIENCIA. No presenta alteraciones del nivel deconciencia.
CALCULO. Realiza correctamente el cálculo mental sencillo, encontrando mayores dificultades al introducir un contenidosemántico a la tarea (problemas aritméticos)"; y ello sin olvidar que la calificación de grave-muy grave fue un año después deltestamento y que la causante falleció cinco años después en 2010. Es decir, cuando la testadora emite su voluntad, ni teníauna edad muy avanzada, como en otro caso antes expuesto 90-96años, ni falleció de manera próxima al testamento (pasaron cinco años), ni había culminado la progresión de su enfermedad, nihabía pasado a un estadio grave-muy grave, lo cual solo se produjo meses después en junio 2006.
Asimismo, si se repasa la grabación videográfica del juicio oral en el aspecto médico, puede comprobarse que solo declarael perito propuesto por la parte demandada. Cuando corresponde a la parte demandante la carga de probar lo queafirma en su demanda y de desvirtuar la presunción notarial decapacidad, resulta que no aporta prueba pericial médica alguna, ni tampoco testifical del médico de cabecera o del personal deenfermería del centro de salud que pudiera haber atendido a la madre de los litigantes, ni del neurólogo que emite el documentode 27-07-2005 que hace un juicio clínico de GDS-4 y que podría haber explicado el alcance de esa escala en el caso concreto quenos ocupa.
Ello hubiere sido muy importante en esta causa dado que no existen marcadores biológicos sobre el nivel de evolución dela enfermedad y la escala 4 se refiere a suponer un alzehimer moderado; lo que exigía una muy sólida acreditación de la faltade capacidad de la testadora, dado que se trata de unaenfermedad sometida a escalas o grados y se precisaba determinar la intensidad de la afección en un aspecto tanconcreto como la capacidad testamentaria, previamente apreciadaen sede notarial y con efectos de fuerza presuntiva.
f.- Este Tribunal, no por consejo, sino por la necesidad de valorar de forma adecuada la prueba obrante en la causa, havisionado el acta videográfica del juicio oral (art 147 LECV) y haconsiderado los testimonios muy divergentes de los hermanos litigantes conforme al art 316 LECv. Así, ha constatado que cadaparte solo reconoce hechos que le son favorables en función de su propia posición procesal y que existe, como se ha indicado,una divergencia radical en la valoración del estado de la madretanto físico como mental de criterio y voluntad en el año 2005, que va desde la plena capacidad y absoluta independencia quemanifiestan……. (video I) frente a………. (V. I) y ….
(video II) que refieren la dependencia de la madre respecto del padre, pero lo cierto es que todos coinciden en que ni……,ni…. acudieron a la casa paterna al menos desde el año 2001 ni de manera individual, ni en reuniones familiares.
g- En cuanto a los testigos se ha valorado su testimonio conforme al art 376 LEcv y también son divergentes sobre la situación de la testadora. Así, lo cierto es que el Sr. Nebreda quecomparece como testigo (V II m. 11-13), aunque sea psiquiatra de profesión, además de yerno de la testadora al estar casado conuna demandante (Mª……), manifiesta que vio a su suegra por última vez a primeros del año 2000 y, por lo tanto, uno ycuatro años antes de los testamentos litigiosos. Todo ello, sinolvidar que no puede compartirse la afirmación del recurrente (f.
505) de que el Sr. ……. sea único testigo-perito "a nuestroalcance", pues fue propuesto como testigo, no ha emitido informe alguno, es yerno de la causante y esposo de una de lasdemandantes y no es el único testigo posible; pues bien podíanhaberse propuesto otros médicos imparciales como los firmantes de los informes analizados o médicos de cabecera del centro desalud de su domicilio o especialistas del hospital General Yagüeque examinaron a la causante.
Respecto de la cuidadora ( v II m 34) aunque relata una situación de capacidad y autonomía para ducharse, comer, laausencia de influencia de su marido, su carácter alegre, su propiocriterio, vestirse ir a la peluquería o conversar de la causante, lo que abundaría la tesis de la parte demandada sobre la autonomíade decisión de la madre de los litigantes, es lo cierto que por razones obvias no aporta elemento directo probatorio médicoalguno para valorar la capacidad testamentaria de la actora en elaño 2005.
En todo caso, este Tribunal, a los efectos de esta causa y de su objeto, no puede considerar relevantes, ni determinantes, los testimonios sobre las relaciones íntimas y personales entre los hermanos o sobre cuestiones íntimas de la familia o sobre lamayor o menor intervención del Sr….
profesional de su yerno, o sobre la posibilidad de que su madrese hubiere separado de su padre, pues lo cierto es que no costademanda alguna de separación o divorcio, ni denuncia por malos tratos, ni inicio de proceso de incapacitación alguno, ni informede que la voluntad de la madre estuviere anulada por la influencia del padre, o sobre préstamos entre el codemandado(Sr……) y el codemando (……) o sobre negocios familiares; ya que como se fijó en la demanda y en la A. Previa, yrecordó con reiteración la "juez a quo" en el acto del juicio oral,el único objeto de esta causa es valorar la capacidad de la madre h.- Por ultimo, en cuanto a la alegación de que "se nos privó del correspondiente informe" en relación con el informepretendido del Dr…. , debe de ratificarse lo ya resuelto poresta Sala en Autos no recurridos y firmes de 11-09-2012 y 20- XII-2012 sobre la inadecuada proposición de esa prueba a losefectos del art. 283 LECv y art. 460 LECv.
Jurisprudencial relativa al art. 337 LECv y a su estricta interpretación establecida en la STS de 20-XII-2010 (R. 965/2007)y su plazo y tiempo de presentación y, por otro lado, que enningún momento se plantea motivo de impugnación sobre la actividad probatoria propuesta, a los efectos del art 459 LECv,sino que el cauce procesal articulado es el art. 460 LECv y art.
464 LECv y ya se resolvió sin impugnación, ni recurso alguno,conforme a los Autos indicados, por lo que devinieron firmes.
TERCERO.- Oposición-impugnación. Adhesión.
Pocas consideraciones procede realizar para desestimar la alegación previa de la parte apelada de "inadmisión del recurso"por infracción del art 485-2 LECv, pues resulta manifiesto que como la sentencia es desestimatoria en su integridad de lademanda y se solicita la revocación plena y la estimación de lademanda en su integridad, lo impugnado es la sentencia en sus fundamentos referentes a la desestimación de la demanda; y, porlo tanto, no es preciso invocar pronunciamiento alguno de forma específica, pues se impugna la sentencia de instancia en tanto encuanto que desestima la demanda.
3-2-Costas de la primera instancia del demandado-allanado Es cierto que el Fundamento Jurídico 4º relativo a las costas de la primera instancia precisa alguna aclaración. Así, las costasde la parte demandada-opuesta se imponen a los demandantes conforme al art. 394 LECv pues se desestima la demanda. Ahorabien, en relación con las costas del demandado-allanado nada sedice en el fallo de la sentencia, ni se hace referencia en el Fundamento Jurídico indicado al art. 395 LECv.
Ante las dudas de hecho (art. 394 LECv) derivadas del proceso evolutivo gradual de la salud de la testadora y expuestassobre la capacidad de la testadora en el año 2005 no se aprecia ni temeridad, ni mala fe, ni fraude en el allanamiento de……; y, por lo tanto, no se hace expresa imposición de costasen la primera instancia sobre las causadas por el codemandado- Ello supone que procede desestimar la solicitud de la parte demandada-principal que solicita la imposición de las costas delallanamiento a la parte demandada-allanada por temeridad ymala fe y la pretensión por vía de adhesión de la parte demandada-allanada que solicita la imposición de costas a losdemandantes (f. 517).
CUARTO.- Costas de la apelación.
4-1.- No se hace expresa imposición de costas en esta Alzada ni respecto de los apelantes-principales, ni respecto del allanado-adherido, por aplicación del art 398-1 LECv, alapreciarse, conforme al art 394 LECv, serias dudas de hecho,como se ha manifestado en la motivación de la sentencia, sobre el segundo testamento y dado que esas dudas se han resueltoconforme a los principios de aportación de prueba y de carga de la prueba, que no han desvirtuado la presunción de capacidadtestamentaria derivada de la apreciación notarial.
Asimismo, no concurre temeridad procesal o mala fe procesal, que no se aprecia ni en la demanda-principal, ni en elallanamiento; y bien entendido que el hecho de que la defensa del allanado este vinculada con la defensa de los demandantesno es causa de "fraude procesal"; dado que el único parámetro para la imponer las costas al allanado es la "mala fe" del art 395LECv, que, como se ha expuesto, no se aprecia en ningún caso.
Todo ello, sin olvidar el estricto alcance familiar del presente litigio sustanciado entre los hermanos y con posicionesdivergentes sobre la voluntad testamentaria de la madre.
4-2.- En cuanto a la petición de la parte apelada (punto iii de su escrito de oposición al recurso de apelación (f. 615),procede considerar que la parte apelada no ha formulado, a los efectos del art. 461 LECv, ninguna impugnación como se derivade la diligencia de ordenación de 13-05-2012 (f. 619); por lo que no procede estimar las peticiones subsidiarias, tanto por elprincipio de derecho de defensa; como del principio: "tantum devolutum, quantum apelatio", como por las dudas de hechoexpuestas, como por la ausencia de temeridad o mala fe.
Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Domínguez Cuesta, en nombre yrepresentación de Dª. XXXXXX ………. y desestimar el Recurso de Impugnación articulado por el Procurador D.
Alejandro Junco Pretement, en nombre y representación de DXXXXXX. , contra la Sentencia de fecha ………. dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villarcayo, enlos autos de Juicio Ordinario nº…….
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia en relación con el demandado-allanado y manteniendo la imposición del resto de las costas de la primerainstancia a los demandantes.
No se hace expresa imposición de las costas de la segunda instancia causadas ni por el recurso de apelación principal, nipor la adhesión al Recurso de Apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lopronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior
Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan ManuelCarreras Maraña estando celebrando Audiencia Pública elTribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario.
NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio
385 NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de

Source: http://www.aeafa.es/pdf/2013_03_27_BURGOS_AP_03_NUL_TESTAMENTO.pdf